中国政法大学副校长时建中：数据交易中构建法律制度的主要原则

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在“2018大数据产业峰会——数据流通的政策与法律论坛”上，中国政法大学副校长时建中带来主题演讲，围绕《数据交易中构建法律制度的主要原则》，针对“数据权属与网络平台的责任”问题以及对相关问题的碎片化思考带来详尽分享。

中国政法大学教授

中国政法大学竞争法研究中心（CCCL）主任 时建中

尊敬的柳处长，各位来宾大家上午好，非常高兴有这样一个机会参加这个非常盛大的活动。我今天跟大家汇报的题目叫“数据权属与网络平台的责任”这也是最近一段基于对相关问题的碎片化思考的汇报。

我们知道法律本身它并不创造利益，法律它是一种利益的分配机制，但是法律对社会关系的调整主要是通过在社会关系的主体之间来配置权利、义务和责任来完成对社会的调控的，当然法律调整社会关系的时候它思考的最基本的有三个价值：安全、正义和效率；

所以法律它如果通过在不同的社会关系主体之间配置权利义务和责任就需要确认利益、配置利益、保障利益。因此利益它应该是一个权利的内核，如果离开了利益我们去讨论权利恐怕是无的放矢的。这就要注意到在整个数据产业数据经济的发展过程中，数据权属和鉴定成为人们关注的焦点，也成为数据进一步发展的基础。

当然对数据的分类有很多分类的方法，比如我们从大数据的角度，如果以大数据作为一个参照，把数据分为大数据和原数据或者大数据与原始数据，如果从数据收集到最后的交易过程当中可能有不同的分类方法，今天我从另外一个视角看，主要从终端用户的视角看，把数据可以分为身份数据、行为数据。如果这样区分我们注意到所谓的身份数据就是它作为身份信息载体的数据，这里需要区别一个概念：数据和信息。

我们进入了数据爆炸的时代但是信息有时候很匮乏，我们注意到从原始社会以来，每个人的活动都会形成大量的数据，但并不意味着所有的数据都可以成为信息，数据之所以和信息成为非常重要的一面两体，就是因为现在移动通信技术的发展，如果没有这样一个计算的方法、这样的计算条件，恐怕数据并不等于信息。但是即使这样数据仍然不等于信息，但是数据是信息的载体，信息是数据的一个内容，因此身份数据它主要是说作为身份信息载体的这些数据，而与身份信息相对应的就是非身份信息的数据，非身份数据主要是作为一个用户他在网络空间当中所有的网络活动所留下的痕迹，我们把这个叫做行为数据，而行为数据更多的是有些反映了市场的信息或者需求的信息，而这种需求信息对于市场来讲就是一种市场信息。就是这两个信息对应的，从权利的安排来讲，分别对应的是人身权和财产权。我们今天是大数据产业峰会，任何一个产业都是应该以盈利为目的的，盈利的前提就必须要有一个财产化进而市场化的问题。

比如作为一种商业模式我们都知道，数据公司是通过收集、分析用户的数据为广告主提供精准的推送来创造利益，这就是说精准广告。而且基于用户，终端用户的身份数据或者行为数据所反映出的那些信息可能进行产品的研发，甚至可能创造新的商业模式，比如我们现在的共享经济，如果离开了这些身份数据和行为数据，共享是不可能的如果想共享必须有大量的身份数据和行为数据。

也就是说所有这些互联网公司或者数据公司，他们存在的基础就是数据，数据成为他们存在的一个非常重要的资源，数据成为资源之后，算法可能成为一种动力，云计算就是这种算法或者冲突当中一个非常重要的主体，而AI或者人工智能就是让应用成为一种可能。而接下去这种模式是所有数据公司数据分析公司生存的基础，不会因为公司不同而异也不会因为精神领袖不同而异。

在生活当中在媒体当中还可以看到这样的例子，比如CA公司的CEO曾经说过“只要给我68个在facebook上的点赞我就可以推断出这个人的肤色、性取向、政治倾向、智力水平、宗教偏好、是否饮酒、是否吸毒乃至父母是否离异等一切信息，而所有这些信息的获得都是基于数据的推断。”再比如在美国上届的总统大选当中为特朗普操盘的这些公司，对喜欢带枪的美国人或者facebook的用户就推送希拉里准备禁枪的新闻，或者希拉里夫妇骗捐的假新闻。通过这样一种模式我们可以看到这就涉及到身份收集和信息收集本身极端的重要性。因此当我们讨论数据权利的时候，必须要承认数据它兼具身份属性和财产属性。

当我们明确了数据具有财产属性具有人身权属性的时候我们再来反思一下我们目前所说的互联网平台免费服务它到底是真的吗？现在毫无疑问可以看到，当我们用搜索引擎搜索的时候、当我们使用社交工具时候、使用电商平台的时候，作为消费这一端确实没有付过货币，没有支付过现金，但是没有支付过现金、货币就等于免费吗？而且长期以来网络平台公司一直声称为用户提供了免费的服务，用户长时间以来对此深信不疑，甚至感恩戴德，如果没有搜索引擎没有即时通信工具没有电商的话我们可能生活在传统社会，自觉不自觉的接受了网络公司在道德上的优越感，然而在数据财产权日益深刻的背景下我们再来辨识一下为我们提供免费服务的真与伪。大家注意一旦发现了数据的财产价值，实际上免费服务就是一个伪命题，一旦承认了数据的身份价值或者说我们把数据从终端用户角度来讲分出来一些能够作为身份信息载体的身份数据的时候，隐私的保护就成为了必要和必然。坦率的讲对数据财产价值和身份价值的觉醒，用户相对于平台公司毫无疑问这种觉醒是迟钝的、是滞后的。即使在觉醒之后也有说不完的无奈以至于无语。我反复的强调数据的财产属性就注意到，一旦我们每个人无论在国内或者国外，我们在使用网络的时候，我们都网络公司留下了数据，而这些数据是具有财产属性的，正是因为这些数据网络公司才能够作为它业务开展的资源性的前提，如果一定要用“免费”这个词的话，我们免费的使用了他们的服务，但是他们免费的使用了我们的数据。

如果我们从对价的角度来看，实际上我们在使用所谓这些免费平台的时候我们实际上提供了数据，而他们使用我们的数据，他们使用我们的数据并没有付费，当然我们使用它的服务确实也没有付费，但是没有付费并不等于它是免费，因为数据是可以财产化的，数据是可以货币化的，当然数据的货币化确实面临着很大的难题，但是不能因为这些难题而否认了数据的财产属性，一旦承认了数据的财产属性免费它就是一个伪命题。

为什么要强调它是否免费的问题呢，因为是否免费涉及到当事人注意义务的问题，在《民法总则》当中、《合同法》当中、《公司法》当中都会针对，如果是一个无偿协议的时候，当时的注意义务要远远低于一个有偿协议，所以这涉及到责任安排的问题。

作为网络平台治理机制的责任分配，沉睡了多年的数据权利正在觉醒，我们注意到在欧盟今年的5月25日生效一个欧盟很重要的法案叫《一般数据保护法》这被全世界认为是一部标杆性的立法，这部法律对数据收集、使用、保护全部链条有明确的规定，要求数据获得者必须要24小时内向监管机构汇报，否则就会受到处罚，我们国家《民法总则》为我国的信息保护奠定了非常重要的法律基础。还有前几天刚刚发布的个人信息保护方面的国家标准，《信息安全与个人信息安全的规定》也将于今年5月1日实施。这里就要注意，当我们讨论到网络平台治理机制责任分配的时候就要注意，数据经济活动中的权利义务和责任的分配，需要注意数据经济的三个一：

数字经济最重要的特性是技术性，或者说技术性是数据产业或数字经济相对于传统经济非常重要的特性，我们知道技术是具有中性的，但是中性的技术是具有两面性的，我们任何一个人在使用任何一个平台的时候，无论这个平台多小，它都要让你来表达一个作为用户是否同意选择这个服务的意思表示，无论这个服务协议设计的多么不合理，当你要选择使用这个APP、这个应用或者这个服务的时候，只有选择“同意”才能够进行下一步这就意味着平台经济的技术使得交易的程序变的非常的刚性。而这种刚性已经到了无论这个平台大与小，无论这个平台强与弱，如果接受服务你必须要点“同意”不可能去谈判这个所谓的用户协议，我们这时候要注意到技术的刚性已经转化成为了一种程序的霸权。这里要注意到如果没有技术就没有数字经济。一方面技术使得交易变的更加便利，但同时也使得交易的程序更加刚性化，消费者如果不点“同意”就无法进入下一步的程序，因此消费者事实上并没有不同意的机会。

此外在数据网络经济过程当中还存在大量信息过度的现象，搜索并识别有效的信息需要超高的知识储备和事件成本，面对两难选择作为终端用户更多是默认、接受、同意。而如果说在数据立法的过程当中包括权利义务和责任配置的过程当中忽视了数字经济技术性的特质就难以把握数字经济立法的重点，难以破解数字经济立法的难点。这是第一个一：技术性；

第二个一：在数字经济当中网络平台毫无疑问是整个数字经济的一个强者，如果与传统的经济相比较，如果说网络经济是一个新经济的话，那么这个新经济新在哪儿？在主体上的新就是出现了一个网络平台。而这个平台它确实是数字交易当中的一个强者，相对于传统经济而言网络经济的新是刚才我提到的平台，就我们国家目前数字经济的现状而言，平台是数字经济的先行者、推动者、实践者、提供者，同时它自身毫无疑问也是一个受益者。而我们可以更多的看到，一些网络平台包括一些共享平台把自己打扮成一个像雷锋一样的形态，其实是不客观的，它本身也是一个受益者，因此在解构数字经济法律关系的同时，平台是否进入以及进入哪些法律关系就显得格外重要了，如果解构的结果是平台它是经营活动的一个旁观者，进而对平台所有的行为都采取了包容和审慎态度的话，最后的结果就是平台对所有的行为都不会承担法律责任。而这是非常恐怖的一个可能的结果。

在现实当中我们知道，平台它不仅仅是一个提供虚拟交易的场所，它还要发布信息是规则的制定者甚至是交易价格的决定者，比如今天早上我来这儿打的滴滴，今天早晨我和另外一个人同时过来，结果我们俩用的价格平台显示价格是不一样的，这就是所谓的大数据杀手，我大量的打车的经历使得这个平台已经知道我对价格是不敏感的，因为我对车辆的需求是刚性的，既然你对价格不敏感、既然你需求是刚性的，多么好、多么贵的车你都会接受。这样的优质客户为什么不给你派一辆好车呢？其实我想从家里到国际会议中心坐多便宜的车都可以来，为什么不省一点钱呢？所以这时候要注意到，有些平台同时扮演着裁判员和运动员的角色，如果出现了这样的问题，假如我给滴滴打个电话，滴滴更多的工作是来攻关是摆平我个人而不是修改它的规则。因此如果不把平台这头肆意横行的公牛关进法律的笼子里最后受伤的必然是数字经济。

整个数字经济活动中第三个一是一个弱者，这个弱者就是消费者，消费者在数字经济活动当中特别是基于前面说到的技术的刚性、程序的霸权使得消费者在能够分享数字经济便利的同时，实际上它的地位更加弱化了。因此数字经济的技术性的特质，平台强者的地位以及消费者对于数字经济的依赖习惯，消费者的地位如果不能用法律的手段予以强烈的保护，它只能是一只待宰的羔羊。

所以我们概括一下平台经济的技术刚性已经转化成一种程序的霸权，而数据公司或网络平台由于它自身的那种业务的循环使它有了更强的数据控制能力，有了更强的风险控制能力，甚至有了更强的风险放大的能力。那么在责任配置的过程当中，我觉得应该有这样一个机构的控制原则就是谁的风险控制能力越强，并且通过风险控制的过程当中获利越多，毫无疑问它应该承担的责任越大，只有这样才能符合人类最基本的正义。

最后想跟大家交流的是包容审慎，包容审慎的监管理念确实非常的好，但是我们必须要正确的理解和落实包容什么、为何要审慎监管，如果说包容和审慎失去了底线、失去了、原则失去了目标，实际上也就意味着数字产业要成为一场秩序混乱的状态，正是由于包容审慎这样一个非常科学的理念没有完成的转化成一种制度的安排，出现了无底线的包容、无原则的审慎，发生在数字经济领域当中大量的、严重的、与现行的制定法抵触的行为，而我们很多监管机构视而不见，或者说有一种犹豫彷徨，不知道严格执法是不是构成了不包容，如果严格执法是不是构成了不审慎，实际上这就放纵了一些数据公司损害消费者权益的一种行为。

结论：个人数据的货币化确实有困难，但是承认个人数据的财产价值和财产利益是基础，网络平台用户让步隐私数据是无奈，无论出于何种目的获得的隐私数据、身份数据、财产数据都应该得到保护，任何滥用数据的行为都应该承担相应的法律责任。只有这样才能使数字经济有更好发展的基础，那么数字经济的未来才有可能更加美好。谢谢！