论我国在线数据产品财产权保护的不足与完善

   深圳市市场和质量监督管理委员会课题组：郭驰  许国琦  潘建珊等

 执笔人：司晓  赵治  杨乐  彭宏洁

在线数据产品类型颇多，并且有不断扩大的趋势，亟需完善的财产权保护体系来保障权利人利益，并促进行业健康发展。实践中，不管是权利认定还是权利流转，都尚未建立相应保护制度，一旦遇到侵权行为，权利人缺乏有效法律手段来维护权益，为此，有必要从我国在线数据产品保护现状出发，对其中不足之处进行归纳总结，并就此提出完善建议。

一、我国在线数据产品保护的现状

在线数据产品包含种类众多，在实践中遭遇到的侵权行为类型也各式各样，司法实践中对其从民事、刑事和行政监管的角度进行综合保护。

（一）民事保护

整体上，在线数据产品中的各种数据产品应从属于财产的行列，其所有人依法对“财产”享有财产权，因此，从民事上对在线数据产品权利人的财产权进行全面保护，是目前对其保护的主要组成部分。

从现状来看，在线数据产品的财产权保护首先与知识产权有关。在线数据产品中，能被归类于知识产品行列的主要有网络视频、电子书、网络游戏过程中的音视频以及计算机软件，这些可直接从著作权的角度进行保护。除依照最新修订的《著作权法》、《著作权法实施条例》对其进行基础性的保护外，对于具体的在线数据产品，可适用《信息网络传播权保护条例》对其网络传播进行保护，《计算机软件保护条例》对计算机软件进行保护。另外，对于例如网络视频中出现的电视台台标等注册标识类的知识产权，可依照《商标法》的相关规定进行保护。

《民法通则》对在线数据产品财产权人的其他财产权利规定了基础性保护。由于在线数据产品的流转过程中往往涉及网络商品交易以及有关服务，而我国并没有具体的规定在线数据产品流转的问题，其只能依照保护传统商品的网络商品交易以及服务的法律进行保护，例如，《合同法》、《广告法》、《侵权责任法》、《电子签名法》、《消费者权益保护法》等。

（二）行政监管

互联网的发展迅速之快以及其普及程度之广，让大众始料未及。对于这样一个高速发展的行业，从市场监管的角度对其进行保护十分必要。抱着加强互联网文化的管理、保障文化单位的合法权益、促进互联网文化健康有序发展的目的，2003年3月文化部部务会议审议通过了《互联网文化管理暂行规定》（该规定于2011年2月修订，于2011年4月施行）。该规定从促进文化发展的角度，对互联网中的文化活动进行了概括性的规定。目前，相关的互联网文化公司的活动都受到此规定的规制。另外，为了加强网络游戏管理、规范网络游戏经营秩序、保护网络游戏行业的健康发展，文化部于2010年3月发布《网络游戏管理暂行办法》，从网络游戏的研发到网络游戏的发行、运营以及交易服务等多方面，对网络游戏进行了全面规制。另外，对于在线数据产品运营以及流转过程中出现的不正当竞争行为、垄断行为，行政监管机关可依照《反不正当竞争法》与《反垄断法》对其进行规制。

（三）刑事保护

对于侵犯在线数据产品中著作权人权利，并获得巨额利润的，可依照《刑法》中侵犯著作权罪对其进行严惩。另外2007年4月最高人民法院与最高人民检察院联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，对侵犯著作权罪中的具体适用情形进行详细解释。

二、我国在线数据产品保护中存在的问题

前文所述即可看出，目前国内对于在线数据产品的保护较为匮乏，并没有形成一套有效的保护体系。其中存在问题主要体现为以下几个方面：

（一）在线数据产品缺乏统一定义

由于在线数据产品的新兴性，在立法文档中并没有对此产品进行统一的定义，其内涵与外延很难确定。随着互联网技术的不断发展，数据产品共享，在线数据产品的内涵势必会不断扩大。如果没有统一的标准对在线数据产品进行定义会对在线数据产品的发展产生不良影响。首先，在没有统一标准定义的情况下，很难形成一套完整的科学的法律制度体系对在线数据产品进行保护。定义标准的确定是对研究对象亦或者保护对象的一种确定。只有在确定了保护对象的情况下，才能依据该保护对象的特征研究保护措施。统一的定义标准——不管是列举式的标准设定还是概括式的都对在线数据产品的保护有着重大的意义。其次，只有在设定过统一标准之后才可对新型产品类型进行判断。一种新型网络数据产品的推出之后，其必须受到法律的保护。而对其进行保护的前提是需要对其财产属性进行认定，并对其具体归属于哪种财产进行归类。这样一来才可依照现有法律法规对其进行保护。因此统一定义在线数据产品也是对区分新型产品是否属于在线数据产品保护范畴的必要。最后，确定统一的定义标准对于产品权利者运营来说也具有着一定的作用。由于在线数据产品与传统产品不管在产品外在表征以及内在构成还有权利内容上都有着巨大的差异。因此在实践中对于其采取的保护措施自然与传统保护措施有所不同。但是，实践中的产品的研发者或者所有人却对于这种区分知之甚少。当产品权利人的权益遭受损害时，其并不能准确的了解侵权行为真相，使得该有的合法权益不能受到应有的保护。所以，对在线数据产品进行统一定义，使权利人认清产品具体包含哪种类型，当其权益受到侵害的情况下，就可以依据保护在线数据产品的相关法律法规寻求有效的救济。

（二）在线数据产品权利归属不明

作为一种新型的产品服务类型，如何界定其内涵与外延是第一步。在确定了在线数据产品含义之后，对其权利归属作出认定成为必要。作为财产范畴中的一员，给予保护财产利益，保护财产所有者的合法权益也是其应有之意。首先，确定在线数据产品的权利归属有利于确立财产权利关系，保护财产所有者权益。由于在线数据产品与传统的物质财产类型有所不同，其外在特征表现为虚拟的数据形式。因此，其不能像有形财产一样通过占有来表征所有权。通过法律规定权属关系在这种情况下显得尤为必要。而在实践中出现的与在线数据产品相关的多数案件都是因为权属关系不明造成的。例如，在网络游戏账号被盗、网络游戏道具被盗这种情况，从事实表面来看，这种虚拟财产是由消费者所占有。但这并不代表游戏消费者拥有网络游戏中的道具、账号等数据产品的所有权。根据“劳动创造”理论来说，上述在线数据产品的所有权应当归属于网络游戏软件设计者。而我国目前对在线数据产品的保护上并没有一个统一的规定，对其权利归属作出认定。实践中往往是将具体的在线数据产品抽象为更加宽泛的财产类型来判断权利所有人。这种归属方式并不能排除权利归属的纠纷问题。反而因为大家因不同的法律条文来确定权利归属，由于法律条文与条文之间往往有着一定的冲突性，使得在确定在线数据产品的归属的时候情况更加复杂。其次，由于在线数据产品没有权利归属的规定，导致了数据产品在流转过程中更容易产生纠纷，进而破坏行业的有序发展。这对于整个在线数据产品行业的发展都带来着极坏的影响。

（三）在线数据产品权利流转混乱

前文中已论述，目前在实践中主要的权利行使方式表现为权利许可、权利转让以及权利质押三个方面。而其中在权利转让、权利许可等流转过程中遭遇到的问题是非常多的。例如许可使用合同约定不明、权利转让使虚拟财产价值认定标准不同、消费者使用许可协议中“霸王条款”众多等问题。这些问题集中体现在一点上即对于在线数据产品权利流转过程，我国目前并没有一个统一的规定。权利拥有者往往通过普通的合同许可的方式流转权利，并未意识到流转之后可能会遭遇到的纠纷问题。一旦发生权利纠纷，转让人与受让人亦或者许可人与被许可人之间就会通过冗杂的诉讼程序来解决。而面对时耗冗长的司法程序时，在线数据产品的黄金运营期就会错过，不管是对于流转过程的哪一方都是十分不利的。如果通过立法规定在线数据产品的权利流转过程必须履行的程序亦或者在权利流转合同中必须约定相应的条款，上述问题可能会得到有效的改善。

（四）在线数据产品缺乏完善的法律体系保护

就目前我国关于在线数据产品保护的现状来说，立法上缺乏整体的、完善的、科学的法律保护体系是一个巨大的问题。目前看来，若权利人意欲寻求救济途径，只能依靠更加宽泛的法律保护手段，这样获得的救济往往满足权利人的需求。

互联网时代又是大数据时代，数据对于互联网发展的意义重大。目前，很多互联网公司利用大数据技术来参与市场竞争、为消费者提供产品或服务。例如，阿里巴巴公司提供淘宝指数的产品服务，通过收淘宝网消费者消费的相关数据，整合具体数据信息，出售给淘宝店铺店主以供店铺转变经营策略，提高服务水平。而此种趋势之下，在线数据产品的种类也会不断的增多，成为众互联网公司的主打产品。对于这样一个新兴的行业，其必然存在一定的竞争混乱无序的情况，如何改善其发展现状，维护其稳定有序的发展成为立法者需要考虑的因素之一。目前来说，立法机关并未意识到在线数据产品的重要性，以至于并未出台相应的法律文件对这一行业进行规范，保护权利人的合法权益。

三、完善我国在线数据产品法律保护的立法建议

上文对我国在线数据产品法律保护目前存在的主要问题进行了论述，下文则是主要针对上述问题提出相应的完善措施。

（一）统一在线数据产品含义

首先我们应当解决的问题是确定在线数据产品的内涵和外延。从立法上统一在线数据产品的含义。这也是确立整个在线数据产品法律保护体系的基础。在确定在线数据产品含义的时主要有两种定义方式：一为概括式；二为列举式。二者在定义概念上的优势各有所长。概括式的方式可以通过抽象总结研究对象的特征来确定其定义内涵。该定义方式较有弹性，对于以后面对新型的在线数据产品有能发挥其优点。只需新型产品类型符合定义标准的要件就可以归类于在线数据产品之中。列举式的虽不如概括式简洁，但其通过列举现有在线数据产品类型，可以给数据产品所有人直观的了解。二者在定义研究对象的过程中各有所长。因此，可以结合二者的优势采用概括式加列举式的方式对在线数据产品进行定义。先利用概括的方式对构成在线数据产品的要件进行总结，然后通过列举目前存在的在线数据产品类型使得公众更为准确的了解上述要件。

因此，我们认为在线数据产品的定义为：“在线数据产品，是指由数字代码编写并通过网络数据形式传输的数字化产品，包括作为网络交易对象的数字化产品和网络交易过程中形成的数字化产品。”

（二）确定在线数据产品权利归属原则

在确定了研究对象的内涵与外延之后，对在线数据产品的权利归属作出原则性规定也显得尤为必要；在确定归属原则之后，在线数据产品一旦产生之后即可依据上述原则，确定权利所有人，从而避免归属不明的情况。实践中，面对权利归属纠纷时，往往通过司法判决来确定，这样不仅不能及时保护权利人利益，也会对司法资源造成浪费。因此，确定在线数据产品权利归属原则，不但可以避免潜在的权属纠纷而且可以节约司法资源，提高司法机关运作效率。

从目前互联网市场中存在的现有在线数据产品的类型上来看，确定在线数据产品权利归属时应当坚持“谁投入谁受益”的总原则。上述“投入”不仅包含智力还应当包含时间与财力等等的多种投入。在线数据产品首先应归属于对产品做出创造的人或者对其有过付出的人，这也是基于马克思劳动价值理论做出的结论。另外，实践中，对在线数据产品进行创造的人可能是公司员工，亦可能为某委托合同的受托人。因此应当规定在确定在线数据产品的归属时应当允许当事人可以通过合同方式确定权利归属。这样既可以坚持劳动创造理论说，对创造在线数据产品的当事人给予保护，又符合民法上的意思自治原则。

（三）规定权利流转程序

改变权利流转中纷繁复杂的纠纷的现状需要做的即是规定权利流转的程序。例如《著作权法》中规定了著作权转让应当遵循的程序即：“转让本法第10条第1款第5项至第17项规定的权利应当订立书面合同”。并且规定书面合同应当包含的内容：作品的名；转让的权利种类、地域范围；转让价金；交付转让价金的日期和方式；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。著作权法中通过“应当”二字确定上述内容的必须履行性。另外，著作权法在权利质押以及权利许可过程中应当履行的程序作出了相应规定。通过规定权利流转过程中应当遵守的相应的手续或者程序是避免流转过程中的纠纷，为权利后继者或者权利使用者拥有权利提供证明的有效方法。因此，在线数据产品在流转过程中就应当从立法层面上规定相应的履行程序，从流转前期就规避掉一些潜在的流转纠纷问题。

（四）建立全面的在线数据产品法律保护体系

从整体上来说，目前我国并没有建立全面、完善、科学的在线数据产品法律保护体系。权利人只能从目前零散分布在各个法律部门中的法律条款来保障自身权利。从上述困境中解脱出来的方式即建立全面的在线数据产品法律保护体系，全面保护这个处于发展并有前景的行业。所谓全面的保护体系，首先要从民事权利保障上对权利人拥有的财产权利进行保障。前文中已述，确定相应的在线数据产品定义标准，并对数据产品的权利归属原则做出规定。这都是在线数据产品所有者拥有民事范畴内权利的基础。同时，对财产权利流转过程进行规制，确定在财产流转过程中应当履行的书面程序。这样一来可以保障财产权利流转顺畅，促进在线数据产品行业的发展。另外，在线数据产品运营过程中也牵涉到数据产品消费者的权益——例如消费者通过使用合同协议取得产品的使用权利。在完善在线数据产品法律保护体系过程中也应当将产品消费者或者消费者的权利行使考虑进去，保障其拥有的权利得以顺畅的行使。其次，要从行政监管角度上对在线数据产品行业进行有力的监管。由于在线数据产品的产生不足数十载，并处于高速发展的状态，行业内部并没有形成良好的行业竞争秩序。因此，行政监管的职责即是保障在线数据产品行业处于健康有序的发展。对于行业内部出现的违反竞争规则、有垄断行为，威胁互联网市场稳定的行为应当制定相应的处罚措施。再次，应当从刑事的角度上对在线数据产品进行保护。对于一些对在线数据产品损害后果恶劣、给权利人造成巨额损失、并给社会造成恶劣影响的行为应当从刑法上予以制裁。这样以来不仅可以对上述行为进行惩罚，也会对一些意图在行业内部投机倒把的行为起到警示作用。

总之，建立完善的在线数据法律保护体系要从民事、行政、刑事三方面出发。这样才能对在线数据产品所有人提供全方位的保护，并且对整个行业的健康发展也会起到有效的作用。

本文节选自：全国人大财经委“电子商务法”立法调研课题之《在线数据产品财产权研究》报告