罗永浩“致敬”AF1的BK1，背叛了理想，却容于法律

最近推出的BK1休闲鞋，复刻了1982年投产并流行至今的Nike经典鞋款Air Force 1，这一事件在网上引发广泛关注和大量讨论。

消费者购买体育用品，特别是运动服装、鞋、帽等装备，除用于日常运动外，还会追随时尚和文化潮流，因此，具有现代气息、强创意和新鲜感的运动装备会倍受欢迎。Air Force 1就是这样一款产品且时尚感经久不衰，时过40年，还遭受重新加载公司（Reloading Peacemaker）的复刻。

对体育用品的外观设计，最有效的是专利权保护，即进行外观设计专利注册。无论是抄袭还是使用人用自己的创意，只要未经专利权人许可，在专利产品上使用相同或相似的外观设计，便构成侵害专利权。这与版权保护产生较大的差异，作为具有美感的艺术品受版权保护，但版权保护并不排斥他人独立创作出类似的作品，也就是说，只有抄袭才侵害版权而独创的作品不受版权法的限制。

要证明某一作品是抄袭而不是独创，其难度可想而知。而专利侵权只需证明他人的设计与自己的专利相同或相似即可，即使两位设计者“英雄所见略同”，也不影响专利权人主张权利。正因为如此，Nike早就为Air Force 1申请了外观设计专利。

但专利权保护是有条件和代价的。首先，专利注册有一定的门槛，应具备新颖性、创造性和实用性。而且，专利不像版权那样自动产生，需通过对“三性”的审查核准后才能注册。外观设计专利的代价，除交纳一定的专利费外，就是仅有15年的保护期，届期后，保护的内容便进入公共领域，任何人都可以复刻，既不像商标权那样可以无限期延展，也不像版权那样有更长的保护期，这就是今天BK1能够堂而皇之登场的原因。

专利制度通过赋予专利权人合理的垄断权来鼓励创新，创新能够推动技术进步、造福社会，而垄断又必然会损害社会公共利益。因此，要兼顾促进技术进步和维护社会公共利益的关系。专利保护期的设定就是基于这一考虑——既然专利权人在保护期内利用对专利的垄断获得了应有的利益，保护期过后不应再独家行使这样的权利，而应由社会共享该利益。

外观设计专利不同于发明或实用新型专利，既不解决技术问题，也不考虑实用目的，只是以产品形状、图案、色彩等为构成要素，追求美感。这就与受版权保护的美术作品有相似或重合之处。

那么，外观设计专利到期后，其设计是否还能作为美术作品受到版权保护？这也是本次争议的关键问题。Air Force 1设计独特、富有美感，深受消费者喜爱，如果该设计能继续作为美术作品受版权保护，根据我国《著作权法》的规定，作品的财产权保护期是作者终生及其去世后50年，被以BK1命名致敬的Air Force 1设计者Bruce Kilgore仍然健在，即使是职务作品，保护期也应是从产品推出之日算起的50年，显然Air Force 1还在保护期内。

然而，根据我国法律规定，版权只保护绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型的艺术品。艺术品与实用品的最大区别是，前者不可复制，同一个艺术家也不能创作出完全一样的绘画、书法或雕塑作品；而后者的设计虽也富有美感，但依托于产品，可以通过工业手段复制，与艺术品产生质的差异。

显然，Air Force 1属于后者，既然不是艺术作品，在中国法律下不受版权保护。反不正当竞争法所规制的仿冒行为仅指擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，对外观设计保护无能为力，既然专利期届满，任何人都有权使用专利内容，“复刻”不能算作不正当竞争行为。这就是Reloading Peacemaker的底气，应该说，BK1是有备而来。

然而，法律对专利到期后的外观设计保护也并不是束手无策，设计者还是可以通过其他途径保护自己的创意成果。届期后的外观设计，如果本身或使用的元素能与产品功能分离，仍然可以寻求其他法律保护。例如，如果该外观设计被注册为立体商标或使用的标志、图形、色彩搭配等被注册为商标，仍可受商标法的保护；如果可分离的元素具有独创性，也仍可受版权法的保护。像我们常见的火炬、徽章、吉祥物玩具、比赛服装等赛事特许商品，虽然属于工业实用品，但其使用的火炬造型、会徽、吉祥物、有特色的图形或色彩搭配等元素，要么受商标法的保护、要么受版权法的保护，这就限制了仿冒者在专利届期后对外观设计肆意妄为。

Reloading Peacemaker在法律上是做了功课的，没有使用Nike的Swoosh商标，避免BK1成为一双山寨Nike球鞋，绕过了商标法对Air Force 1的保护。

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