“大数据杀熟”现象的法律思考

导 读

近来，网络热议某些互联网平台企业使用累积交易数据对于同样的产品或服务，针对老用户给出更高价格或收取更高费用，网友们戏言“佛系大数据，杀熟不杀生”。随着实锤案例不断被揭露，“大数据杀熟”这一潜规则逐渐浮出水面，经济学家惊呼原本只是在经济学课本中理论存在的“一级价格歧视”正在被大数据完美实现。尽管群情鼎沸，某些平台也因其恶劣行径遭到了千夫所指，但这种疑似欺诈的“无良”行为究竟是否违反现行法律，还是只是游走在法律的灰色地带，有待于新的立法加以规制？

大数据杀熟的背后逻辑

BIG DATA

根据媒体报道，经调查发现，在机票、酒店、电影、电商、出行等多个价格有波动的平台都存在大数据杀熟情况，且在在线旅游平台较为普遍，还存在同一位用户在不同网站之间数据被共享这一问题[1]。从人们的常识来说，如果是老客户，对平台的忠诚度更高，那么显然应该被平台“奖励”，诸多平台上给予的“钻石会员”、“超级VIP”等称号都是为了鼓励用户的忠诚度，往往老客户或高频消费的客户也能够从平台获得更多的积分或优惠等。但“大数据杀熟”这一现象的出现却恰恰说明了相反的情况，这一反常情况的背后逻辑是什么？

01

逻辑一：产品价格本来就有合理波动原因，“偷梁换柱”不易被发现。很多产品，尤其是旅游产品，例如机票、酒店等，价格会随着一定的原因合理波动，一般情况下订票或订房越早，享受到的折扣越大，而越临近出行日期，票价或房价就越高。但这种价格的高低，消费者是无从直接掌握的，只能从在线旅游平台提供的价格数据中获得，因此旅游平台就可以“不动声色”地通过系统修改价格数据，造成“机票紧张”“房间紧俏”的假象，诱使消费者以更高的价格成交。

02

逻辑二：老客户对平台存在依赖性，或者称之为平台的“黏性”。熟客更好杀的原因在于通过他们的在平台上的交易或消费频率，很容易判断他们是否习惯和喜欢这个平台，是否拥有足够的黏性。用户交易越多越频繁，也就意味着平台对他的黏性越大，用户就越不愿意花时间去其他平台比价，反过来讲平台被发现“杀熟”的几率也就越小，从而降低了用户流失的风险，故而“杀生不如杀熟”。

03

逻辑三：平台在相关市场处于绝对或相对垄断地位，竞争不充分。由于互联网平台不分地域，赢家通吃的特性，很容易在特定的细分市场形成一家或至多两家独大的局面，也就是形成了法律意义上的市场支配地位。一旦缺乏有效的法律制约，拥有市场支配地位的经营者非常易于利用其支配地位损害消费者的利益。

04

逻辑四：通过大数据，平台可以形成“你不知我，我独知你”的信息严重不对称优势。平台往往通过用户协议中的用户授权条款，取得了对用户向平台提供或通过交易形成数据的保留、分析、处理和应用的权利，而且确实通过对数据的分析应用，平台可以为用户提供很多“个性化定制”服务，使得用户感到更方便。但另一方面，用户对于平台掌握的信息是无从获得的，所以平台可以“知己知彼，百战不殆”，而用户只知己不知彼，所以处于弱势地位。在这种情况下，经济学上的“一级价格歧视”（指厂商根据消费者愿意为每单位商品付出的最高价格而为每单位产品制定不同的销售价格，从消费者身上榨取到最大收益）就可以在大数据的高速运算之下得以实现。

从上述四大逻辑中可以看出，互联网平台的“大数据杀熟”行为，其实包含着操纵价格、恶意欺诈、滥用市场支配地位、滥用用户信息等特征。

互联网平台的游戏规则

BIG DATA

众所周知，用户在使用互联网平台服务时需要注册并同意包括《用户协议》或《服务协议》在内的一系列协议。这些协议都是互联网平台提供的格式版本，用户无权更改，因此在一般情况下用户也不会去仔细阅读协议内容而只是直接勾选“同意”。那么作为规则制定者的互联网平台，是否已经将“杀熟”的屠刀隐藏在这些协议中，继而倚仗着客户的默认“同意”而为所欲为呢？下面我们就以知名互联网在线旅游平台“携程网”的用户协议为例进行分析：

携程网的《服务协议》[2]中有一段“特别授权”内容：

“您完全理解并不可撤销地、免费地授予携程及其关联公司、业务合作伙伴下列权利：

(1)携程关联公司或业务合作伙伴允许携程用户登录关联公司或业务合作伙伴并使用其服务，携程用户在关联公司或业务合作伙伴的任何行为均需遵守该等协议的约定、公布的规则以及有关正确使用服务的说明和操作指引。为了实现上述功能，您同意携程将您在携程网的注册信息、交易/支付数据等信息和数据同步至关联公司或业务合作伙伴系统并允许其使用。

(2)如您以携程关联公司或业务合作伙伴用户账号和密码登录携程，为了实现向您提供同等服务的功能，您同意携程将您在关联公司或业务合作伙伴账号项下的注册信息、交易/支付数据等信息和数据同步至携程系统并进行使用，并且您不会因此追究携程以及携程关联公司或业务合作伙伴的责任。

(3)为确保交易安全，允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析，并允许携程及其关联公司、业务合作伙伴对上述分析结果进行商业利用。 …”

通过上述内容可以清晰看到，用户在携程网上的注册信息、交易数据、支付数据等信息不仅会被携程网保存使用，同时会被其关联公司和业务合作伙伴（可谓宽泛矣）使用，反之亦然。并且，携程网及其关联公司和业务合作伙伴有权对用户信息进行数据分析，并对分析结果进行商业利用（包括杀熟？）。在这些规定之下，用户信息完全暴露如同裸奔，数据分析结果的使用毫无限制边界，平台利用数据分析杀熟等行为之便利，令人细思极恐。

法 律 的 逻 辑

BIG DATA

西方有句著名的法谚“哪里有损害，哪里就有救济”，互联网平台“大数据杀熟”给消费者造成的损害，究竟可以通过哪些法律来救济呢？对我国现行法律的相关规定进行梳理后，发现互联网平台的大数据杀熟行为至少明显违反了以下三部法律的相关规定：

《价格法》：“第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为：（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；…（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；…第四十一条经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”

《消费者权益保护法》：“第二十九条经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

《反垄断法》：“第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：…(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;…。第四十七条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”

根据上述规定，在遇到“大数据杀熟”行为时，对消费者最“实惠”的是可以获得三倍赔偿，而处罚最严厉的是在互联网平台构成“滥用市场支配地位”时，可以被处最高为上一年度销售额百分之十的罚款，可以说“于公于私”法律都已经提供了很好的武器来对付“大数据杀熟”。但消费者的维权并没有因此而变得很容易，究其原因，主要在于数据控制在平台手中，消费者很难提供足够的证据证明“杀熟”行为的存在，所以我们看到的更多的是网络曝光甚至用户与平台各执一词，用户往往只能选择“用脚投票”。

因此，面对越来越强大的互联网平台以及已经无处不在的大数据采集与分析，消费者权益的保护更多地需要依赖立法的进步与政府主管部门的主动介入监管。在这方面欧盟已经走在了前面，欧洲议会颁布的《一般数据保护条例》(简称“GDPR”)将于2018年5月25日生效，核心是严格监管经营者对个人数据的收集和使用，被称为“史上最严的隐私条例”，违规最高罚金可达经营者全球总收益的4%或2000万欧元中的高者。我国关于个人数据保护的立法工作也在积极推进中，同样在2018年5月，国家标准《信息安全技术 个人信息安全规范》就将实施，尽管《个人信息安全规范》还不是一部法律，但毫无疑问指明了我们相关立法的方向，相信用不了多久“大数据杀熟”就将随着新法律法规的实施和更加严厉的监管而逐步收敛乃至销声匿迹。

[1]《电商大数据“杀熟”套路有哪些》，温婧/北京青年报