商业模式分析之可专利性

文/王庆海

商业模式的可专利性，是指商业模式是否符合专利法第2条并存在获得专利权的可能性。根据专利法第25条（以下简称法25条）规定：智力活动的规则和方法不授予专利权。而商业模式属于智力活动的规则和方法的范畴之内，那有没有办法让商业模式的设计方案避开法25条的规定呢？

答案是肯定的，审查指南对此有解释性说明：如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法。

然而，对于层出不穷的各种商业模式，设计人出于对专利保护的狭隘理解，甚至根本就不了解，误以为只有将商业模式的全部过程写清楚完整，文字描述与设计思路完全一样才能保护其想法，这就容易使审查员直接使用法25条予以驳回，由此让众多的商业模式设计人对申请专利望而却步。

为了澄清商业模式不是绝对不能申请专利，专利局在2017年对审查指南做的修改中，增加了一个例子予以明确：“【例如】涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”

由此，商业模式在满足一定条件下是能够获得专利权，使用专利方式来保护商业模式不再是遥不可及。那么，如何理解涉及商业模式的权利要求既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征呢？

简单说，使用技术手段来完成商业模式的执行过程。所述技术手段可以是硬件结构、软件结构、或硬件+软件结构。

下面通过案例来具体分析。另外，商业模式是智力活动的规则和方法的下位概念，这里讲述的商业模式可专利性的具体实现方法也同样适用于智力活动的规则和方法。

（一）采用硬件结构的技术手段来实现商业模式

一项独立权利要求是采用了硬件结构的功能性描述方式，搭建成实现商业模式的硬件系统，并以其工作过程来实现商业模式的方法；或者更上位的说，实现智力活动的规则和方法，审查员不会依据法25条进行驳回，在满足新创性的条件下，会授予专利权。

例如，授权公布号：CN1904926B，发明名称：自行车租赁控制系统及其自行车和租赁控制方法。其申请日为：20050726，而授权日为：20120926，历经7年审查，几经磨难，终得正果。其使用的硬件结构为：

一种自行车租赁控制系统，包括：

中心管理系统，其包括：第一通信模块，用于与第二通信模块和移动终端进行通讯；第一数据库，用于存储自行车的相关信息；第一处理模块，与所述第一通信模块和第一数据库相连接，用于处理自行车的相关信息；和

控制主机，其包括：第二通信模块，用于与第一通信模块进行有线或无线通讯；第二处理模块，与所述第二通信模块相连连接，用于处理与其相连接的锁控装置传来的自行车的信息；锁控装置，其与所述第二处理模块相连接，用来锁定与打开自行车和读取与传递自行车信息。

通过该硬件结构实施其商业模式为：

一种基于所述自行车租赁控制系统的自行车租赁控制方法，包括：

步骤1、使用者向中心管理系统发出租车请求；

步骤2、中心管理系统向控制主机发出开锁指令；

步骤3、控制主机控制锁控装置开启；

步骤4、控制主机将锁控装置发送的自行车号码发送与中心管理系统。

显然，租赁方法是一种商业模式，但在特定的硬件结构下实现该租赁方法，避开了法25条的规定。

（二）采用软件结构的技术手段来实现商业模式

这类商业模式主要通过在例如计算机、智能手机、平板电脑等终端设备上运行软件产品来实现，并依赖于终端设备和服务器之间的网络通信，这类的典型模式是电子商务。举例说明：

例1，申请日为：20120203，授权公布号：CN102609868B，发明名称：购物系统及购物方法。其软件结构为：

一种购物系统，其包括：

服务器，用于供用户建立至少一列有购买的商品的订单……；

商品配送模块，用于供用户从虚拟仓库信息中选择商品进行配送，并将完成配送的商品从虚拟仓库信息中移除；

该虚拟仓库信息中还设有……，该购物系统还包括显示模块，该显示模块用于基于……向用户显示虚拟仓库的剩余空间以及向用户显示该虚拟仓库信息中记录的商品的种类和数量。【注：出于篇幅考虑，使用……省略关于一些技术特征的详细描述】

该软件结构实施的方法为：

一种购物方法，其利用如上所述的购物系统实现，该购物方法包括：

S1、用户向该服务器建立至少一列有购买的商品的订单；

S2、该服务器为用户生成一表征一虚拟仓库的虚拟仓库信息，该虚拟仓库信息记录该用户的所有订单中的商品；

S3、用户通过该商品配送模块从虚拟仓库信息中选择商品进行配送，并且该商品配送模块将完成配送的商品从虚拟仓库信息中移除；

该虚拟仓库信息中还设有……，该购物系统还包括显示模块，该显示模块用于基于……向用户显示虚拟仓库的剩余空间以及向用户显示该虚拟仓库信息中记录的商品的种类和数量。

可见，对该网上购物的商业模式不是描述用户如何选物品、如何付款，而是通过在服务器上建立功能性程序模块来描述当用户进行选购物品、选择配送时，这些操作在软件产品里如何执行，即通过描述软件内部的工作过程来反映出用户的购物操作，使得该商业模式中包含了技术特征，避开了法25条的规定。

同理，可以推广至智力活动的规则和方法，再如：

游戏方面：例2，申请日为：20090508，授权公布号：CN101879373B，发明名称：游戏图案卡及游戏方法。其中，一种游戏方法，包含：

利用屏幕提供一透明演色图案以及一游戏图案，该透明演色图案具有可发出特定波段的可见光光线的色彩且该透明演色图案的透明度大于零，该游戏图案具有至少部分重叠的一隐藏部分以及一掩盖部分，该隐藏部分具有可发出非属一特定波段的可见光光线的至少两种色彩，该掩盖部分则具有可发出属于该特定波段的可见光光线通过的色彩；以及

将该透明演色图案重叠于该游戏图案，该掩盖部分所发出的光线进一步通 过该演色图案，经演色后而使该掩盖部分大致呈现与该演色图案相同的较浅色 的色彩，该隐藏部分所发出的光线则受到该演色图案阻挡经演色后而使该隐藏 部分大致呈现不透光的较深色的色彩。

教学方面：例3，申请日为：20140305，授权公布号：CN103839450B，发明名称：辅助教学方法、 辅助教学装置和辅助教学系统。出于篇幅简洁，省略关于辅助教学方法的独权内容描述。

在例2中，虽然主题是一种游戏方法，但其没有直接描述游戏内容，而是保护游戏过程中的一个重要的游戏操作，而该游戏操作过程明显使用了光学原理的技术手段，因此避开了法25条的规定。

同样的，例3中涉及的辅助教学方法记载的实施过程与例2有类似之处，描述的内容不是教学内容，而是使用技术手段辅助实现教学，其也避开了法25条的规定。

反之，仅仅描述了人为设计的流程，而没有使用硬件或软件来实现该过程，则非常容易以法25条予以驳回。

例4，申请日为：20130708，申请号：CN201310283777.9，发明名称：一种战斗与消除结合的游戏方法，其包括：进入游戏；选择性播放战斗故事背景视频或图像；排列并显示敌对势力角色和环境模块，所述敌对势力角色和环境模块相对移动，所述敌对势力角色根据外形和颜色分为多个种类；点击消除在设置的线路上的相同种类敌对势力角色并随机补充敌对势力角色；游戏结束；评定游戏成绩。

查阅对该专利申请的审查意见可知，审查员在第一次审查意见通知书中指出该专利申请属于智力活动的规则和方法，并最终依据法25条规定予以驳回。

从说明书记载内容可看出：权1记载的从排列并显示敌对势力角色和环境模块，一直到评定游戏成绩，都是在介绍游戏的玩法，这显然属于智力活动的规则和方法。

（三）采用硬件+软件结构的技术手段来实现商业模式

解决思路与上述相同，这里不再举例。

小结：针对商业模式，不能直接描述该商业方法的流程，而是借助硬件结构、或软件结构、或者硬+软件结构的方式，利用技术特征描述该商业方法执行时，在硬件或软件结构中的相应执行过程，例如通过软件的执行过程来翻译出商业模式的流程。如果能实现这一点，即可避开法25条的规定。